A due diligence legal é o procedimento adotado em operações de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresas, na qual o comprador tomará a decisão de concluir ou não o negócio e as condições em que irá realizar este negócio.

Originada no mercado de valores mobiliários norte americano na década de 30 (seção 11 (b) (3) do Securities Act), atualmente a due diligence é procedimento utilizado em todas as operações de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresas. É com base nela que o comprador irá definir as condições para a compra da empresa e ao final do processo tomará a decisão de concluir a negociação.

Objetivo da due diligence

O objetivo da due diligence é descobrir os esqueletos no armário, identificar riscos e contingências que podem afetar a sociedade depois do fechamento do negócio e, dentro de níveis razoáveis de investigação e avaliação, permitir ao comprador uma tomada de decisão de investimento informada.

Os riscos podem referir-se, por exemplo, a incertezas quanto à exatidão das informações contábeis e financeiras, à titularidade dos ativos, seus ônus e encargos, a exatidão dos valores que lhes são atribuídos, a existência de passivos que poderão se manifestar no futuro e seus efeitos sobre os ativos ou sobre a performance financeira da sociedade alvo.

A importância da Due Diligence

A due diligence permite ainda que o comprador:

• conheça eventual risco de cancelamento de contratos com clientes e fornecedores em razão da operação de fusão e aquisição ou compra e venda de empresa;
• avalie a sociedade alvo;
• comprove sua operatividade;
• avalie a necessidade de prever indenizações para hipóteses específicas.

A rigor, a compra e venda de participações sociais não afeta contratos já firmados entre a empresa e terceiros, uma vez que o sujeito de direitos (sociedade alvo) permanece inalterado (altera-se apenas a sua composição societária numa operação típica de fusões e aquisições).

No entanto, não raro, costuma haver nos contratos de longa duração cláusula que autoriza o contratante a denunciá-lo unilateralmente quando houver alteração no quadro societário da contratada, sem a prévia e expressa anuência daquele.

Quando esta hipótese ocorrer, a anuência deve ser obtida na fase da “due diligence” ou até antes do fechamento, especialmente se o contrato for relevante para a empresa que está sendo negociada.

O papel do comprador no processo de due diligence

O comprador é quem irá determinar os níveis de profundidade da due diligence de acordo com o tamanho e à importância da negociação em que está inserido como também, direcionar os recursos humanos disponíveis a cada uma das etapas da due diligence.

Em um processo de compra e venda de empresa ou venda de quotas do capital social, após assinado o acordo de confidencialidade e a carta de intenções, o comprador toma o direito de iniciar o processo de due dilligence, onde poderá analisar de forma aprofundada as informações da empresa.

As informações solicitadas costumam abranger a sociedade alvo, seus acionistas, filiais, mesmo as encerradas, subsidiárias, coligadas, controladoras ou controladas e outras pessoas jurídicas ou entidades que a sociedade participe, direta ou indiretamente, e cuja documentação deverá ser preparada e reunida no “Data Room”

O vendedor não poderá ocultar ou negar informações pertinentes à due diligence, sob pena de ferir a obrigação legal de boa-fé ou dispositivo contratual em que expressamente se obrigue a prestar tais informações.

No mercado de valores mobiliários norte americano se desenvolveu o conceito de “due diligence defense” segundo o qual firmas de consultoria, underwriters, intermediários financeiros, advogados e contadores utilizam a due diligence como excludente de sua responsabilidade quando conseguem demonstrar que a realizaram de forma adequada e correta, que a investigação foi feita, os dados checados, com o devido cuidado e zelo, e cujas informações foram relatadas de forma clara, precisa e completa no relatório final.

Outra diligência imprescindível é sobre os procedimentos de compliance em questões relacionadas a Lei Anticorrupção.

Fonte: Jus Brasil