A fase mais esperada num processo de Fusão e Aquisição (M&A) é a celebração do Contrato de Compra e Venda, também denominado SPA (Shareholder Purchase Agreement). A partir A partir da sua formalização podemos dizer que a transação foi concluída com sucesso.
O SPA somente é formalizado após o processo de due diligence, momento em que o comprador, juntamente com sua equipe, pode analisar a situação da empresa, seus ativos e passivos, finanças, contabilidade, legal etc.
O caminho para chegar ao SPA nem sempre é tranquilo, muitas vezes a empresa precisa, previamente, se preparar, organizar as informações internas e externas, isso porque, uma operação desorganizada dificilmente chega À última etapa do M&A.
Qual das partes é responsável por estruturar o SPA?
Comumente o comprador, assessorado por sua equipe jurídica, costuma apresentar a primeira versão do contrato, entretanto isso não é uma regra, até porque, a parte que apresenta a primeira versão também é aquela que marca território, ou seja, orienta o contrato conforme seus interesses.
Portanto, para estar um passo à frente é importante estar preparado juridicamente e assim poder apresentar a primeira versão e marcar a sua posição.
Critérios para a estruturação do SPA
O contrato de compra e venda pode ser tanto particular, formalizado entre as partes e reservado exclusivamente a elas, modelo muito utilizado em negociações envolvendo empresas do Lower-Middle Market. Por outro lado, para negociações mais robustas, o contrato pode ser formalizado no formato de escritura pública, apresentado perante um cartório, detalhando todas as condições negociadas.
Ao estruturar um SPA é importante estar atento a todos os detalhes na elaboração do contrato, de maneira a evitar armadilhas futuras que podem refletir negativamente na transação realizada. Um único parágrafo mal elaborado pode acarretar numa grande diferença entre fazer um bom ou mau negócio.
O contrato de compra e venda não é um documento aleatório e simples de ser elaborado, na realidade ele é um dos mais importantes instrumentos de todo processo, portanto precisa ser redigido com muita atenção.
Para mitigar os riscos na elaboração do SPA o ideal é estar assessorado por uma equipe jurídica que detenha um histórico de sucesso e grande experiência em processos de M&A.
O que deve conter num SPA?
Esse documento é composto por toda estrutura negocial feita previamente, além de todo o conjunto de ativos e passivos destacados durante a due diligence. Assim, é natural que contenha muitas páginas, seções, cláusulas, incisos etc.
De maneira resumida um acordo de compra e venda de empresa deverá conter pelo menos cinco seções principais:
- Descrição da transação;
- Termos gerais do acordo;
- Representações e garantias;
- Limitações e responsabilidades;
- Condições negociais e;
- Documentos anexos.
Acompanhe abaixo um detalhamento de cada uma dessas seções:
I. Descrição da transação
Aqui será detalhado o tipo de operação, ou seja, o formato da venda, se são as quotas do capital social ou as ações, formadas pelos ativos tangíveis e intangíveis, ou a venda somente dos ativos (máquinas, equipamentos, marcas, entre outros). Nessa seção é importante detalhar as reais intenções de cada uma das partes, priorizando uma linguagem simples, clara e sucinta.
Quando a transação for composta pela venda das quotas do capital social ou das ações é necessário definir detalhadamente o que está sendo transacionado, por exemplo: estão sendo negociadas em sua totalidade ou somente uma parte delas.
Por outro lado, caso a negociação seja desenvolvida somente sobre a venda dos ativos é conveniente que todos os detalhes da negociação reflitam no contrato, de maneira a apresentar com precisão o que faz parte do negócio e como este será transferido para a outra parte.
II. Termos gerais do acordo
Os termos do contrato devem prever o preço negociado, bem como as condições da transação.
No item condições da negociação é indispensável abordar o máximo de detalhes, ou seja, o formato de pagamento, prazos, garantias, se existirão pagamentos variáveis, baseados em gatilhos de metas e objetivos, a moeda e local de pagamento e se existirão variáveis que possam impactar em ajustes de preço, como no caso de cláusulas baseadas earn out.
Ademais, é importante constar se o excedente de caixa fará parte da transação ou será retirado pelo vendedor através da distribuição de lucros.
Outro ponto são os ativos e passivos, estes podem fazer com que o valor negociado possa variar, uma vez que as oscilações nessa conta são recorrentes. Neste caso, cabe criar uma fórmula que leve em considerações essas oscilações, trazendo maior entendimento no contrato.
III. Representações e garantias
Ao tratar a seção envolvendo garantias é importante destacar que ambas as partes do contrato devem apresentar as garantias fundamentais para sustentar a negociação.
De um lado temos a parte vendedora, que deverá garantir que as informações da empresa sejam precisas e transparentes.
Quando não for possível identificar com precisão todas as informações, pode existir a retenção de parte do valor negociado para cobrir eventuais riscos contingenciais, identificados durante a due diligence. Neste caso, o montante poderá ficar reservado em uma conta caução, também conhecida como Escrow Account. Em casos mais complexos, pode haver, inclusive, a necessidade de apresentação de garantias reais por parte do vendedor.
Quando as contingências são identificadas pelos compradores na due diligence é natural que tais valores sejam inclusos no preço. Assim, todos esses detalhes devem estar descritos no contrato de compra e venda. Seu objetivo é responsabilizar o vendedor em relação aos prejuízos que estas contingências possam vir a causar ao comprador após a transação.
Também, existem negociações que são baseadas em informações contábeis pré-fechamento, nesse caso, é comum que o vendedor apresente garantias para suprir eventuais ajustes até que a contabilidade seja totalmente fechada.
Por fim, a parte compradora também deverá apresentar as respectivas garantias para sustentar a negociação. Essas garantias podem ser financeiras ou reais e vai depender em grande parte do modelo negociado e das disponibilidades do comprador.
IV. Limitações e responsabilidades
Existem responsabilidades, por parte do vendedor, que independem de sua responsabilidade, bem como aquelas que prescrevem com o passar do tempo, como no caso de trabalhistas, previdenciárias, sociais, entre outras. Nesses casos, o contrato de compra e venda geralmente estabelecerá as condições de contingência como abordado anteriormente, bem como a negociação pode considerar um montante mínimo envolvendo tais responsabilidades.
V. Condições negociais
Destaca-se em condições negociais aquelas que podem envolver cláusulas de não concorrência (non compete), como previamente previsto no art. 1.147 do Código Civil de 2002. O objetivo aqui é evitar que o vendedor, sendo conhecedor do mercado e dos clientes, crie uma operação correlata para concorrer diretamente com o comprador.
Ademais, o SPA pode prever condicionantes de fechamento, como por exemplo quando há necessidade de obtenções de licenças, cessões de contratos, legalizações, entre outros.
VI. Documentos anexos
Por fim, o contrato de compra e venda poderá prever uma seção dedicada exclusivamente aos documentos anexos. O objetivo é trazer para o contrato tudo que foi previamente analisado durante a execução da due diligence, objetivando a transparência entre as partes.
A importância da preparação para M&A
Para aumentar as chances de sucesso em um projeto de M&A é importante que o vendedor esteja preparado e que a empresa possua todas as informações necessárias de maneira rápida e transparente. Logo, se a empresa não estiver preparada, não adianta dispor de tempo tentando fazer um processo de M&A, pois a chance de sucesso ficará comprometida.
Fazer um processo de M&A não é algo simples, aliás, na maioria das vezes é algo complexo e que envolve inúmeros detalhes. Esse processo, principalmente para a parte vendedora, pode ser estressante, frustrante e na maioria dos casos relativamente longo. Portanto, contar com uma assessoria especializada pode contribuir para o sucesso do negócio.
